Evidence skutečných majitelů (část II.)
SKUTEČNÝ MAJITEL A JEHO URČENÍ
1. Úvod
V této, druhé části našeho seriálu pojednávajícího o zcela nové úpravě evidence skutečných majitelů, která vstoupí v účinnosti již 1. 6. 2021, se budeme věnovat tématu skutečného majitele a jak jej v rámci obchodních korporací určit.
2. Kdo je skutečný majitel?
Skutečný majitelem[1] je každá fyzická osoba, která je:
· koncovým příjemcem, nebo
· osobou s koncovým vlivem.
Zákon definici skutečného majitele nově strukturuje skrze dvě legislativní zkratky (koncový příjemce, osoba s koncovým vlivem). Tyto zkratky jsou jednak definovány materiálně a jednak zákon upravuje konkrétní kritéria pro posouzení konkrétních případů. Koncepčně úprava navazuje na definici skutečného majitele dle AMLZ, avšak pojem skutečného majitele je dle nové definice širší. Zákon zachovává koncepci, dle které není-li nalezen skutečný majitel, který by byl koncovým příjemcem nebo osobou s koncovým vlivem, pak jsou za skutečné majitele považovány dle zákonné nevyvratitelné domněnky osoby ve vrcholném vedení dané osoby. Této variantě se budeme blíže věnovat v závěru této části.
2.1 Koncový příjemce
Obecně je za koncového příjemce dle zákona[2] považována osoba, která může mít podstatnou část z celkového prospěchu dané evidující osoby a tento prospěch dále nepředává. Postavení koncového příjemce může být dán jak přímým (např. podíl přímo na evidující osobě), tak nepřímým vztahem (např. vlastnictvím podílu v rámci mateřské společnosti evidující osoby) k dané evidující osobě. Prospěch pak může být evidující osobou tvořen při její činnosti nebo může pocházet z její likvidace.
U obchodní korporace je za podstatnou část prospěchu považován podíl na zisku, jiných vlastních zdrojích nebo likvidačním zůstatku ve výši větším než 25 %. Vždy je však třeba přihlédnout i k materiální definici koncového příjemce a nelze tak automaticky vždy uzavřít, že pokud podíl na prospěchu dané osoby nedosahuje výše 25 %, pak taková osoba nebude koncovým příjemcem. V hraničních případech (zejména tam, kde nelze podíl spolehlivě určit nebo pokud se podíl bude dané hranici blížit) bude třeba přihlédnout i k dalším okolnostem specifickým pro danou osobu a její vlastnickou strukturu.
Zákon obsahuje vyvratitelnou domněnku, že prospěch není dále předáván. Pokud tedy bude určitá osoba namítat, že není skutečným majitelem z toho důvodu, že byť ji náleží podstatná část prospěchu dané evidující osoby tento prospěch dále předává, bude muset tuto skutečnost prokázat.
2.2 Osoba s koncovým vlivem
Obecně je osoba s koncovým vlivem materiálně definována jako osoba, která může bez pokynů jiného přímo nebo nepřímo uplatňovat rozhodující vliv v evidující osobě. [3] V rámci vymezení nevyvratitelné domněnky pro posouzení postavení osoby s koncovým vlivem v obchodní korporaci se zákon opírá o definici ovládající osoby dle zákona o obchodních korporacích (ZOK), když stanoví, že osobou s koncovým vlivem je každá její ovládající osoba.[4]
Ovládající osobou dle ZOK je osoba, která v dané obchodní korporaci může přímo nebo nepřímo uplatňovat rozhodující vliv, přičemž za takovou osobu se považuje:[5]
· osoba, která může jmenovat nebo odvolat většinu osob, které jsou členy statutárního orgánu obchodní korporace nebo osobami v obdobném postavení nebo členy kontrolního orgánu obchodní korporace, jejímž je společníkem, nebo může toto jmenování nebo odvolání prosadit,
· osoba, která nakládá s podílem na hlasovacích právech představujícím alespoň 40 % všech hlasů v obchodní korporaci, ledaže stejným nebo vyšším podílem nakládá jiná osoba nebo jiné osoby jednající ve shodě,
· osoby jednající ve shodě, které společně nakládají podílem na hlasovacích právech představujícím alespoň 40 % všech hlasů v obchodní korporaci, jsou osobami ovládajícími, ledaže stejným nebo vyšším podílem nakládá jiná osoba nebo jiné osoby jednající ve shodě,
· osoba, která sama nebo společně s osobami jednajícími s ní ve shodě nakládá s podílem na hlasovacích právech představujícím alespoň 30 % všech hlasů v obchodní korporaci a tento podíl představoval na posledních 3 po sobě jdoucích jednáních nejvyššího orgánu této osoby více než polovinu hlasovacích práv přítomných osob.
Osobu s koncovým vlivem je však opět třeba vnímat hlavně z materiálního hlediska. Proto i když nebude existovat ovládající osoba, může zde být osoba s koncovým vlivem. Jako vodítko pro posouzení těchto případů zákon stanovuje indikátor, že osobou s koncovým vlivem může být i osoba, která má podíl na hlasovacích právech (ať už přímo nebo nepřímo), který výrazně převyšuje podíly ostatních na hlasovacích právech, zpravidla je-li vyšší než 25 %.[6] Toto pravidlo se uplatní zejména v případě existence jednoho dominantního společníka vedle mnoha společníků s velmi nízkým podílem.
3. Řetězení a větvení nepřímých vztahů
Zákon stanovuje i pravidla pro posuzování složitějších majetkových struktur, pro výpočet relevantních podílů na prospěchu nebo podílu na hlasovacích právech pro určení koncového příjemce a osoby s koncovým vlivem. Zákon definuje řetězení nepřímých vztahů, při kterých je uplatňován vliv nebo získáván prospěch v rámci několika na sebe postupně navazujících vztahů mezi osobami (např. společník mateřské společnosti evidující osoby), a dále pak větvení nepřímých vztahů, při kterých je uplatňován vliv nebo získáván prospěch v rámci několika paralelních řetězení (např. osoba disponující podílem přímo v evidující osobě a zároveň v mateřské společnosti evidující osoby).
V případě určování koncového příjemce se podíly na prospěchu v rámci řetězení vzájemně násobí a v rámci jednotlivých větvení se sčítají.[7]
Při určování osoby s koncovým vlivem se posuzované osobě započítávají pouze podíly na hlasovacích právech v evidující osobě náležející osobám, vůči nimž splňuje posuzovaná osoba domněnku ovládání dle ZOK.[8] Toto pravidlo odráží princip, že k výkonu vlivu v evidující osobě musí mít daný (potenciální) skutečný majitel možnost rozhodujícím způsobem ovlivňovat jednání osob, které disponují hlasovacími právy v evidující osobě.
Takto stroze popsaná pravidla se zdají být příliš abstraktní, proto si ukážeme jejich aplikaci na následujících příkladech.
Příklad 1 — koncový příjemce
Paní Kamila vlastní podíl ve výši 1 % na evidující osobě Beta, podíl ve výši 10 % na společnosti Alfa a podíl ve výši 55 % na společnosti Gama. Dále vlastní společnost Alfa podíl 49% na evidující osobě Beta, společnost Gama vlastní podíl ve výši 55 % na společnosti Delta a konečně společnost Delta vlastní podíl 50 % na evidující osobě Beta. Schéma vztahů vyjadřuje následující obrázek.
Paní Kamila ve vztahu ke společnosti Beta disponuje v rámci větvení několika přímými i nepřímými podíly na zisku v rámci celkem tří řetězení. Pro účely určení, zda je paní Kamila koncovým příjemcem společnosti Beta, se paní Kamile v rámci větvení sečtou všechny podíly na zisku v rámci jednotlivých řetězení. V rámci jednotlivých řetězení se výše podílu na zisku vypočte vynásobením jednotlivých navazujících podílů na zisku. Tedy se paní Kamile započte celý přímý podíl 1 %, ke kterému se připočte podíl v rámci řetězení přes společnost Alfa v upravené výši 4,9 % (tj. 0,1*0,49) a závěrem se připočte i podíl v řetězení přes společnosti Gama a Delta ve výši 15,125 % (tj. 0,55*0,55*0,5). Celkově tedy paní Kamila disponuje podílem na zisku společnosti Beta ve výši 21,025 %, (tj. 1+4,9+15,125). Paní Kamila tak nebude koncovým příjemcem společnosti Beta ve smyslu nevyvratitelné domněnky stanovené zákonem.
Příklad 2 — osoba s koncovým vlivem
Uvažujme stejný případ jako v příkladu č. 1. V tomto příkladu však budeme posuzovat postavení paní Kamily jako osoby s koncovým vlivem ve společnosti Beta (evidující osobě).
Struktura větvení a řetězení je při tomto posouzení stejná jako v předchozím případě, liší se však metoda výpočtu jednotlivých započitatelných podílů na hlasovacích právech. V případě určování osoby s koncovým vlivem se započítává celý podíl té osoby, kterou paní Kamila ovládá a nedochází tak k umenšování tohoto podílu v rámci delší struktury řetězení. Paní Kamile se tak vedle přímého podílu 1 % započte i celý 50% podíl společnosti Delta. Tento podíl se započte, protože paní Kamila ovládá skrze svůj 55% podíl jako majoritní společník společnost Gama a ta ovládá skrze 55% podíl společnost Delta. Paní Kamila tak může disponovat skrze své podíly v nadřazených společnostech majoritním podílem ve společnosti Beta, a bude tak její osobou s koncovým vlivem. Pro úplnost jen dodáme, že podíl společnosti Alfa se nezapočte, neboť paní Kamila společnost Alfa prostřednictvím svého 10% podílu neovládá. Podíl společnosti Alfa se tak nikterak neprojeví při posuzování postavení paní Kamily.
Některé zvláštní případy
S ohledem na zakotvení materiálních definic koncového příjemce a osoby s koncovým vlivem, nelze vystačit pouze s posuzováním podílů na zisku nebo hlasovacích právech vyplývajících z vlastnictví podílů v obchodních korporacích. Zejména podíl na prospěchu je možné nabýt i na základě jiných právních skutečností a je třeba při posouzení zohlednit i některé specifické situace.
V případě posuzování osoby koncového příjemce by tak měl být brán zřetel i na jiné možnosti získávání prospěchu. Koncovým příjemcem tak může být například i tichý společník disponující dostatečně velkým podílem na zisku evidující osoby nebo osoba pobírající značné sumy například z úroků z dluhopisů. Tyto skutečnosti také nemusí existovat samy o sobě a mohou působit vedle podílů na evidující osobě a efektivně tak zvyšovat například podíl na zisku u jinak minoritních společníků. V případě osoby s koncovým vlivem může například hrát roli i možnost uplatňovat vliv na složení orgánů společnosti. Lze si představit situaci, ve které minoritní společník bude zároveň jediným jednatelem společnosti. V takovém případě již samozřejmě může jít o osobu, která může uplatňovat rozhodující vliv ve společnosti. Pochopitelně zde zmíněný výčet skutečností, které mohou posouzení ovlivnit, není úplný a je třeba vždy vnímat okolnosti konkrétní evidující osoby.
Je však otázkou na kolik zákonodárce předpokládal, že právní úprava dopadne i na některé zvláštní případy a zda evidence všech potenciálně dotčených osob, které splní podmínky velice široce definovaných pojmů osoby s koncovým vlivem a koncového příjemce má smysl a skutečně plní svůj účel. Například postavení tichého společníka nezakládá v podstatě žádnou možnost uplatňování vlivu na danou osobu nebo její orgány. Zákonodárce však v těchto případech zjevně akcentuje transparentnost finančních toků.
4. Kdy jsou skutečnými majiteli osoby ve vrcholném vedení?
Zákon je postaven na principu, že v zásadě každá právnická osoba by měla mít svého skutečného majitele (není-li zákonem výslovně stanoveno jinak). Proto zákon řeší i situace, kdy si s uvedenými definicemi koncového příjemce nebo osoby s koncovým vlivem nevystačíme. V takových případech se jako zástupní skuteční majitelů určí osoby ve vrcholném vedení.
Osoby ve vrcholném vedení evidující osoby budou skutečnými majiteli pokud[9]:
· nelze určit koncového příjemce ani osobu s koncovým vlivem ani při vynaložení veškerého úsilí, které lze po evidující osobě rozumně požadovat, nebo
· osobou s koncovým vlivem je některá z osob, které dle § 7 zákona nemají skutečného majitele.
Výše uvedené případy se uplatní zejména u společností s rozdrobenou majetkovou strukturou, kde jednotliví společníci nebudou jednat ve shodě a dále zejména v případě osob, kde je v majetkové struktuře dominantní veřejnoprávní subjekt (např. společnost ČEZ, a.s., která je dominantně vlastněna státem). Dalším případem může být situace, kdy v rámci rozvětvené majetkové struktury budou i osoby, které nebudou spolupracovat a evidující osobě neposkytnou součinnost s odkrytím jejich vlastnických struktur.
Pokud osobou s koncovým vlivem v evidující osobě je osoba, která nemá skutečného majitele a zároveň existuje koncový příjemce, který je odlišnou osobou, pak je vedle osob ve vrcholném vedení evidující osoby skutečným majitelem i tento koncový příjemce.[10] Toto pravidlo vyjasňuje, že v případě struktur, kde bude osoba bez skutečného majitele jako osoba s koncovým vlivem, zapisují se vedle sebe jak osoby ve vrcholném vedení, tak i koncový příjemci. Opět zde zákonodárce akcentuje transparentnost ve vztahu k finančním tokům.
Dále zákon stanovuje, že pokud je osobou s koncovým vlivem v evidující osobě právnická osoba, která má jako skutečné majitele určeny její osoby ve vrcholném vedení, pak jsou tyto osoby zároveň skutečnými majitele této podřízené evidující osoby.[11] Toto pravidlo zakotvuje princip „vyšší bere“. Osoby ve vrcholném vedení, které jsou určeny jako skuteční majitelé osoby na vrcholu korporátní struktury, budou zároveň považovány i za skutečné majitele osob v majetkové struktuře podřízených a ovládaných.
Osobou ve vrcholném vedení je dle zákona[12] každá fyzická osoba, která zajišťuje každodenní nebo pravidelné řízení výkonu činností právnické osoby (např. obchodní vedení) a zároveň je:
· členem statutárního orgánu nebo osobou v obdobném postavení nebo zastupuje právnickou osobu v tomto orgánu, nebo
· přímo podřízena statutárnímu orgánu právnické osoby nebo jeho členovi.
Osobou ve vrcholném vedení bude tedy i management přímo podřízený členům statutárního orgánu, ale například i faktický vedoucí dle § 62 ZOK.
