Kryptoaktiva očima Evropského orgánu pro bankovnictví (EBA)

Dne 9. ledna 2019 obdržela evropská komise, potažmo kryptosvět, dva dárky v podobě ESMA shrnutí k Initial Coin Offerings a krytpomajetku a EBA shrnutí ke krypto-majetku. Zatímco ESMA (European Securities Market Autority), česky Evropský orgán pro cenné papíry a trhy, se s ohledem na své úkoly zaměřuje na problematiku security tokenů jakožto převoditelných cenných papírů a finančních nástrojů ve smyslu evropské směrnice o trzích finančních instrumentů (MiFID II[1]), EBA (European Banking Authority), se jakožto Evropský orgán pro bankovnictví, jak popíšeme v tomto příspěvku, zamýšlí nad problematikou kryptoaktiv (crypto-assets) ve větší šíři. Stanovisku ESMA se budeme věnovat v samostatném článku.

EBA na úvod nabízí rozdělení kryptoaktiv na:

• platební/převodní/měnové tokeny, běžně označované jako virtuální měny či kryptoměny;
• investiční tokeny, typicky spojené s majetkovými právy či právy obdobnými právům na výplatu dividend; a
• utility tokeny, umožňují zejména přístup k produktu či službě.

Evropský orgán pro bankovnictví konstatuje, že neexistuje společná mezinárodní taxonomie a rovněž že jednotlivá kryptoaktiva mohou mnohdy spadat naráz pod více ze tří uvedených kategorií. EBA ostatně sama s rozdělením dále nepracuje a zkoumá jednotlivé otázky obecně ve vztahu ke kryptoaktivům.

Samotná definice kryptoaktiv, jakožto generický pojem, pak ostatně může být zajímavější i s ohledem na možné budoucí legislativní práce. Kryptoaktiva jsou v předmětném dokumentu vymezeny jako aktivum (majetek), který:

• závisí primárně na kryptografii a technologiích decentralizovaných databází (DLT) nebo obdobných technologiích jako součásti jejich domnělé či inherentní hodnoty;[2]
• není vydávaný ani garantovány centrální bankou či jinou veřejnoprávní institucí; a
• může být použit jako prostředek směny a/nebo pro investiční účely a/nebo k přístupu ke zboží či službám.[3]

Co se analýzy současného stavu týká, EBA shodně s ESMA a oslovenými vnitrostátními orgány konstatuje, že činnosti související s kryptoaktivy jsou prozatím relativně omezené, a nepředstavují tak riziko pro finanční stabilitu v Evropské unii. To pochopitelně i s ohledem na současný téměř 90 % propad tržní kapitalizace obchodovaných kryptoměn nepřekvapí.

Evropský orgán pro bankovnictví však vidí potenciální rizika zejména co se týká (i) ochrany spotřebitele (např. absence informací o rizicích spojených s kryptoaktivy)[4]; (ii) provozní odolnosti poskytovatelů služeb (ICT bezpečnost a řízení dalších rizik); (iii) integrity trhu (např. integrita mechanizmů zjišťování cen); a (iv) rovných podmínek napříč členskými státy. Na dvou místech EBA rovněž upozorňuje na problematiku spotřeby elektrické energie a možný střet s klimatickými iniciativami. Činí tak nicméně bez dalších závěrů a pouze s poukazem na potřebu se těmito otázkami zabývat.

Doporučení následně ve vztahu ke kryptoaktivům zkoumá zejména aplikaci:

I. směrnice EMD2 (Electronic Money Directive 2)[5] a PSD2 (Payment Services Directive 2)[6];

II. evropské směrnice o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu (dále jen „AMLD“)[7];

III. směrnice CRD (Capital Requirements Directive)[8] a souvisejícího nařízení CRR (Capital Requirements Regulation)[9].

I. Aplikace evropského práva finančních služeb

Co se týká směrnice EMD2 (Electronic Money Directive 2), v souladu s jednotnou praxí napříč EU se konstatuje, že elektronickými penězi jsou pouze kryptoaktiva, která splňují zákonnou definici elektronických peněz, tj. zejména vyjadřují pohledávku za vydavatelem vydanou proti přijetí peněžních prostředků. EBA uvádí jako příklad kryptoaktiva, které je považováno za elektronické peníze, kryptoaktivum navázané na euro či jinou měnu, tj. v rámci kryptokuminity typicky tzv. „stable coin“.

Evropský orgán pro bankovnictví nicméně v souladu s platnou úpravou rovněž kategoricky konstatuje, že takové kryptoaktivum, aby mohlo být považováno za elektronické peníze musí být vydáno výměnou za fiat měnu. S ohledem na účel úpravy elektronických peněz se domníváme, že v budoucnu může být veden spor o to, zda stable coin vydaný výměnou za jinou kryptoměnu (například za běžně k platbám využívaný bitcoin) rovněž nepředstavuje regulované elektronické peníze.

Rovněž v souladu se zavedenou praxí, ohledně směrnice PSD2 (Payment Services Directive 2), se dovozuje, že kryptoaktiva, s výjimkou právě kryptoaktiv naplňujících definici elektronických peněz, nejsou peněžními prostředky a z toho důvodu ani související služby nebudou zpravidla považovány za regulované finanční služby.

II. Legalizace výnosů a financování terorizmu

EBA připomíná, že na základě jejího doporučení z července 2014 byly v rámci páté AML směrnice[10] zahrnuty mezi osoby, které jsou povinné implementovat AML/CFT opatření, rovněž provozovatelé krypto-fiat směnáren a provozovatelé virtuálních peněženek zpravujících soukromé klíče (custodian wallet providers). S ohledem na rapidní vývoj služeb souvisejících s kryptoaktivy se nicméně dále doporučuje věnovat pozornost doporučení FATF z října 2018. Evropský orgán pro bankovnictví tak navrhuje Evropské komisi zvážit podřazení poskytovatelů všech pěti činností týkajících se „virtuálních aktiv“,[11] jak tyto činnosti vymezuje FATF, pod povinné osoby. Současně EBA po vzoru FATF doporučuje zvážit s tím související potenciální potřebu zavést registrační či přímo licenční režim pro poskytovatele předmětných služeb.

III. Aktivity finančních institucí zahrnující kryptoaktiva

Evropský orgán pro bankovnictví se na základě dotazů pro národní regulátory rovněž snažil analyzovat kvalitativní a kvantitativní rozsah „kryptoaktivit“ regulovaných úvěrových institucí, investičních společností, platebních institucí a institucí elektronických peněz. Konstatuje nicméně, že současné výkazní povinnosti nejsou dostatečné pro bližší analýzu, a tedy i shromážděná data jsou značně omezená.

Co se týká řízení rizik uvedených finančních subjektů, EBA poukazuje na řadu pravomocí dle CRD, PSD2 a EMD2, jako je například povinnost zavedení interních procesů řízení v závislosti na rizicích spojených s konkrétním podnikatelským modelem; možnost nařídit omezení aktivit, požadovat snížení rizik či nařídit dodatečné požadavky na vlastní kapitál a likviditu. Dále dochází k závěru, že s ohledem na existenci uvedených robustních regulatorních nástrojů, které lze využít i ve vztahu k vedlejším „kryptoaktivitám“ regulovaných subjektů, není potřeba tato regulatorní oprávnění rozšiřovat.

Evropský orgán pro bankovnictví naopak upozorňuje, že nejednoznačnost, co se týká mezinárodních a národních účetních standardů, je rizikem pro obezřetnostní rámec expozice institucí vůči kryptoaktivům.

V neposlední řadě pak EBA poukazuje na časté selhání regulovaných institucí, které v souvislosti se svými kryptoaktivitami nedostatečně upozorňují klienty na související rizika. Zejména klienti nejsou informováni, že dané aktivity související s kryptoaktivy nemusí být vůbec regulovanými službami; že se nejedná o vklady, a proto absentují obvyklé garanční nástroje; či že se neaplikují pravidla pro oddělenou správu prostředků podle EMD2 či PSD2.

Závěry

Evropský orgán pro bankovnictví očekává další rapidní vývoj kryptoaktiv a vyslovuje proto názor, že je zejména potřeba zabývat se riziky vyplývajícími ze skutečností, že: (a) současné evropské finanční právo nedopadá na řadu kryptoaktiv a s nimi související služby; (b) činnosti některých poskytovatelů služeb virtuálních peněženek a provozovatelů kryptoměnových burz nemusí být dle evropského práva regulovanými činnostmi; a (c)napříč Evropskou unií vznikají ve vztahu ke kryptoaktivům odlišné přístupy.

Jelikož velká část činností souvisejících s kryptoaktivy spadá mimo kompetenci EBA i kompetenci dalších evropských orgánů dohledu (ESAs), doporučuje se, aby přímo Evropská komise ve vztahu k uvedeným bodům a) až c) vypracovala ucelenou analýzu nákladů a přínosů možných opatření na evropské úrovni. EBA přitom doporučuje při zpracování analýzy vycházet z holistického a vyváženého přístupu (posuzovat veškerá kryptoaktiva, a to i mimo finanční sektor); analyzovat podle jednotlivých aktivit (činností); zaměřit se na propojení kryptoaktiv s tradičním finančním systémem a spotřebiteli; koordinovat úsilí s mezinárodními organizacemi (jako je FATF, FSB a BCBS) i třetími státy; a přijmout technologicky neutrální opatření, která budou použitelná i v budoucnosti.

EBA se s ohledem na omezené výkaznictví regulovaných úvěrových institucí, investičních společností, platebních institucí a institucí elektronických peněz ve vztahu ke kryptoaktivům zavazuje v roce 2019 vytvořit monitorovací šablonu, kterou budou moct využít národní regulátoři pro sběr bližších dat od uvedených institucí.

Shrnutí rovněž uvádí, že EBA bude aplikaci evropského práva nadále vyhodnocovat a sledovat vznikající obchodní modely, které je nezbytné vždy hodnotit případ od případu. Přitom se plánuje zaměřit v první řadě na vyhodnocení obchodních praktik uvedených regulovaných institucí.

Tomáš Elbert, counsel

Blockchain Legal,
advokátní kancelář s. r. o.

elbert@blockchainlegal.cz

[1] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/65/EU ze dne 15. května 2014 o trzích finančních nástrojů a o změně směrnic 2002/92/ES a 2011/61/EU.

[2] Tato definice použitá rovněž v ESMA shrnutí k Initial Coin Offerings krytpomajetku vychází z dokumentu Financial Stability Board: „Crypto-asset markets, Potential channels for future financial stability implications“, ze dne 10. října 2018.

[3] V anglickém originále: „Crypto-asset means an asset that: a. depends primarily on cryptography and distributed ledger technology (DLT) or similar technology as part of its perceived or inherent value, b. is neither issued nor guaranteed by a central bank or public authority, and c. can be used as a means of exchange and/or for investment purposes and/or to access a good or service.

[4] Dle EBA je rovněž stále aktuální i celá řada dalších rizik, na která EBA upozornila ve svých stanoviscích v roce 2013, 2014 a 2016, zejména (i) nedostatečná pravidla podnikatelského chování; (ii) nedostatečná kontrola vhodnosti produktů pro jednotlivé spotřebitele; (iii) nedostatečná pravidla pro řízení provozních a operačních rizik na straně poskytovatelů služeb; (iv) nedostatečná pravidla pro oddělení majetku spotřebitelů od majetku společností poskytujících jim služby; (v) nedostatečná pravidlo omezující střet zájmů; (vi) nedostatečná pravidla pro reklamu; (vii) chybějící kompenzační či garanční nástroje; (viii) nedostatečné mechanizmy pro příjem a zpracování stížností; a (ix) chybějící právní rámec pro stanovení práv a povinností zúčastněných stran.

[5] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/110/ES ze dne 16. září 2009 o přístupu k činnosti institucí elektronických peněz, o jejím výkonu a o obezřetnostním dohledu nad touto činností, o změně směrnic 2005/60/ES a 2006/48/ES a o zrušení směrnice 2000/46/ES.

[6] Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/2366 ze dne 25. listopadu 2015 o platebních službách na vnitřním trhu, kterou se mění směrnice 2002/65/ES, 2009/110/ES a 2013/36/EU a nařízení (EU) č. 1093/2010 a zrušuje směrnice 2007/64/ES.

[7] Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/849 ze dne 20. května 2015 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu.

[8] Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2013/36 ze dne 26. června 2013 o přístupu k činnosti úvěrových institucí a o obezřetnostním dohledu nad úvěrovými institucemi a investičními podniky, o změně směrnice 2002/87/ES a zrušení směrnic 2006/48/ES a 2006/49/ES.

[9] Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 575/2013 ze dne 26. června 2013 o obezřetnostních požadavcích na úvěrové instituce a investiční podniky a o změně nařízení (EU) č. 648/2012.

[10] Směrnice Evropského parlamentu a rady (EU) 2018/843 ze dne 30. května 2018, kterou se mění směrnice (EU) 2015/849 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu a směrnice 2009/138/ES a 2013/36/EU.

[11] Konkrétně se jedná o těchto pět činností: (i) směna mezi virtuálními aktivy a fiat měnami; (ii) směna mezi jednou či více formami virtuálních aktiv; (iii) převod virtuálních aktiv; (iv) uchovávání nebo správa virtuálních aktiv nebo nástrojů umožňujících kontrolu nad virtuálními aktivy; (v) účast na a poskytování finančních služeb v souvislosti s nabídkou vydavatele a/nebo prodejem virtuálních aktiv.